导语

计算机软件著作权人承担了第一次侵权诉讼的举证义务，一般包括所要求保护的计算机软件的名称.版本、具体内容、被侵害的电脑软件名称.版本、具体内容、被诉侵权电脑软件与被告之间的关系。如果原告主张保护的软件是android版，控告侵权软件是ios版，两者不可能有相同或近似的源程序，因此不能确定在不同操作系统下的两款软件是相同的或者本质类似的软件。尽管原告以公证法对被控侵权软件的界面进行了取证，但计算机软件属于思想范畴，并未受到保护，不同软件即使可以实现同样的功能，如果没有其他证据，例如对源程序进行比较，则不能认为相关软件具有相同或实质上的近似。

由于天津时代怡诺科技有限公司(以下简称天津怡诺公司)与被上诉人北京历趣科技有限公司(以下简称“上海时代怡诺科技”)侵犯计算机软件著作权一案(以下简称“上海时代怡诺科技”)，与被上诉人北京历趣科技有限公司(以下简称“公司”)发生的诉讼，驳回2019年9月17日北京知识产权法院(京73)第1244号民事判决，向二审法院提出上诉，目前该案件已经结案。

案件事实

天津怡诺公司宣称，它是怡诺医生软件的版权方，并在运营的“历趣网”上传播与怡诺医生软件基本类似的云度医生软件，供他人下载.安装和使用侵犯了天津怡诺公司软件的知识产权。2018年10月30日，天津怡诺公司向原法院提起诉讼，要求北京历趣公司停止侵权行为，对其经济损失作出赔偿。

北京历趣公司认为其不侵犯怡诺医生软件的著作权：1.天津怡诺公司的软著证明书中所载的软件名称为怡诺医生android系统在医院和怡诺医生android系统中的医生端，但历趣网所经营的历趣网所展示的软件名为云度医生，两者名称不同，并非相同软件。2.怡诺医生软件适合安卓操作系统，云度医生软件适合苹果操作系统，两者应用系统不同，又由于安卓.苹果操作系统不兼容，所以云度医生软件与怡诺医生软件不一样。3.历趣网没有将云度医生软件存储在服务器上，只提供下载跳转，在页面上按下Apple版下载按钮后，就可以直接跳到苹果的应用商店，而不提供云度医生软件的下载和安装。

一审法院认为：

天津怡诺公司为《怡诺医生android系统医院医生端软件》V1.0.第1614542号软著《第1614542号软著》V1.0.第1614542号《院方医生》V1.0。一项诉讼侵权的电脑软件叫云度医生，苹果商店预览页面上显示，经营者和版权人是深圳爱奥乐公司，没有显示版本号。天津怡诺公司声称侵权的云度医生软件版本号为V1.0.34，但是没有提供任何证据证明，也没有将侵权软件提交法庭。

天津怡诺公司并没有完全提交怡诺医生软件的程序和相关文件，原审法院不能对软件内容进行完整确认，从而进一步确认版权保护的范围。所以，对于它的权利主张范围，只限于它所提交的操作界面所涵盖的内容。

天津怡诺公司提出的侵权软件是云度医生软件，主张的版本号是V1.0.34。一般来说，只有在无法取得对方程序内容的情况下，才通过界面的实质相似性作出推定，如果被诉侵权人无法提供进一步的证据来证明不侵权，则确认存在侵权。考虑到天津怡诺公司坚持不能获得云度医生软件的具体程序内容，一审法院进行了界面比对。经对比，可以看出，云度医生与怡诺医生的软件界面有一些不同，两者之间的相似性主要体现在模块的设置和界面风格上。同类型的血糖检测软件，其所需实现功能相似，而根据功能做出的模块设计和接口风格通常都属于常规选择，由于天津怡诺公司没有提供证据证明怡诺医生软件的模块化设置和界面样式是有独创性的，原审法院认为，以上类似部分均属公有内容，并非天津怡诺公司怡诺医生软件独创的内容。所以，在本案中，仅凭模块设置和界面风格相似，不能认定上述操作界面构成实质相似。而且天津怡诺公司只提供了少量的界面图，不能进一步得出该软件具有实质相似性的结论。

总而言之，云度医生软件和怡诺医生软件不符合“接触加实质相似性”这一要求，天津怡诺公司认为云度医生软件抄袭剽窃了怡诺医生软件的主张，缺少证据支持。

争议焦点：

天津怡诺公司对一审判决不服，上诉请求撤销原审判决，并依法改判北京历趣公司.深圳爱奥乐公司停止侵权行为，两公司赔偿经济损失。一审查明的事实基本属实，二审法院予以确认。一审法院认为：根据当事人的上诉请求.答辩情况和案件事实，本案在二审阶段的主要争议焦点问题之一是：北京历趣公司和深圳爱奥乐公司是否可以构成侵权。

中级法院裁定：

本案件为计算机软件著作权纠纷，在分析被诉侵权行为是否构成时，首先要根据权利人的举证，确定计算机软件著作权的客体.保护范围，对被诉侵权主体所实施的与计算机软件有关的行为进行再分析，考虑将被诉侵权软件与权利人拥有著作权的电脑软件进行比较，结论是两者是相同还是实质相似？仅当能够证明被诉侵权软件与权利人所保护的计算机软件具有相同或实质类似时，才可以考虑与被诉侵权软件直接有关的实施主体的被诉行为是否构成侵权。也就是说，提起侵权诉讼的计算机软件著作权人，首先要履行的举证责任包括：1.主张受保护的电脑软件的名称.版本和具体内容；2.确定被指控侵犯的电脑软件的名称.版本和具体内容；3.被指控侵权电脑软件与被告之间的关系。

对于本案件，根据天津怡诺公司提供的证据，并不足以证实北京历趣公司和深圳爱奥乐公司的侵权行为是否成立，具体原因如下：

1.就北京历趣公司提出的侵权指控。第一，天津怡诺公司倡导保护的怡诺医生软件，是一款android版的医院外医生，而被诉侵权软件为历趣网链接.可以下载的怡诺医生软件是医院外医生端的android版本。考虑到android版本和ios版本分属于不同的操作系统，并且各自使用不同的开发软件，并且由于所用的开发工具不同，很明显不可能存在相同或近似的源程序，因此不能确定两种软件在不同的操作系统下是相同的或者本质类似的软件。第二，天津怡诺公司在初审阶段没有向初审法院提交怡诺医生软件的程序和相关内容，也没有提交具体的被诉侵权诉讼的程序，因此不能进行两者是否构成相同或实质相似的技术比对。其三，尽管天津怡诺公司通过公证处对其所谓“历趣网”存在的“云医生”的界面内容进行过取证，但由于计算机软件属于思想范畴而不受保护，即使不同软件能够实现相同的功能，也不能认为相关软件具有相同或实质近似性，如源程序比较时，也无法判定其具有相同或实质上的近似。因此，在天津怡诺公司举证不充分的情况下，不能认定北京历趣公司侵权行为为事实。

2.就深圳爱奥乐公司提出的侵权指控。虽据天津怡诺公司公证取证，历趣网链接.云度医生软件显示开发商为深圳爱奥乐公司，苹果商店中显示的云度医生软件的销售商及版权人均为深圳爱奥乐公司，但是天津怡诺公司没有证据证明，该软件是由深圳爱奥乐公司通过天津怡诺公司的员工盗版、复制而成。与此同时，基于以上第一点的分析，天津怡诺公司在证据不足的情况下，不能认定深圳爱奥乐公司这一部分被诉侵权行为成立。

3.关于高陵区医院的指控，首先，天津怡诺公司没有任何证据证明深圳爱奥乐公司是通过历趣网下载云度医生软件，天津怡诺公司采用的技术措施是为了规避或削弱对怡诺医生软件系统的权利保护，将其安装在高陵区医院相关设备上。第二，天津怡诺公司通过公证取证方式取得了高陵区医院一体机两台，因天津怡诺公司自认深圳爱奥乐公司为其贴牌生产血糖仪，两者之间存在着合作关系，该一体机是否侵犯了产品的其他证据。三、一体机具虽然经过公证保全，安装了通电接口.操作界面功能模块等内容，但只以开机界面.运行界面功能模块内容与计算机软件相同或实质相似，无事实和法律依据。其四，从一体机本身而言，需要与后台管理系统软件进行交互才能实现相关功能，天津怡诺公司已经确认已经恢复了对高陵区医院的正常使用，无法提供该医院使用云度医生软件的实际版本，以及与证明一体机有关的软件操作系统和特定版本。按照计算机软件的一般常识，单片机操作界面所呈现的结果，明显取决于与后台管理系统的交互，界面呈现的软件功能模块基本相同，虽然在后台管理系统软件中，虽然不排除构成相同或实质近似，但是判断后台管理系统软件是否具有相同或实质近似，申请人应当向法院提交初步证据，包括证明其拥有版权的软件源程序和被诉侵权软件的源程序内容。但是从天津怡诺公司提供的证据来看，一方面，它声称在发现高陵区医院软件被更换后，就进行了修复操作，也就是说，它本可以对高陵区医院的有关计算机或硬件设施采取措施，对被诉侵权软件固定源程序的内容，但不实施；另一方面，其还可以通过其他方式获得被诉侵权软件的源程序，但是它也没有提出。最终，以天津怡诺公司和深圳爱奥乐公司提供的证据为基础，结合未固定云度医生软件的具体版本和相关内容，考虑到深圳爱奥乐公司拥有血糖仪系统的软件著作权，而且曾经与天津怡诺公司有过合作的情况，高陵区医院使用的血糖仪检测软件是什么软件(是医院内医生端还是院外医生端).与后台管理系统软件有关，可不可以直接指向深圳爱奥乐公司，或者直接指向云度健康科技(深圳)有限公司，天津怡诺公司都需要在这一点上做好初步证明。因此，由于天津怡诺公司举证不足，相关事实无法查清，因而不能确定深圳爱奥乐公司被诉侵权行为是否成立。

总之，本案由于天津怡诺公司没有完成初步举证，因此，原审法院根据举证责任的分配，判定天津怡诺公司对此承担举证不能的不利后果，从而驳回天津怡诺公司的诉讼请求，一审法院对此予以维持。